Der BFH hat seine bisherige Rechtsprechung mit Urteil vom 13.01.2022, I R 15/21 im Grundsatz dahingehend bestätigt, dass ein unbesichertes Darlehen innerhalb eines Konzerns fremdvergleichskonform sein kann, wenn ein fremder Dritter das Darlehen zu gleichen Bedingungen, ggf. unter Vereinbarung eines Zinszuschlags als Risikokompensation, ausgereicht hätte.

Eine abschließende Beurteilung auf Basis der bisherigen Feststellungen des FG Düsseldorf (Urteil vom 10.11.2015, 6 K 2095/13 K) zur Anwendbarkeit der Regelungen des § 1 Abs. 1 AStG im Hinblick auf die Teilwertabschreibung des unbesicherten Darlehens sei lt. BFH nicht möglich, weshalb der Fall an das Finanzgericht zur Nachholung von Feststellungen zum Fremdvergleich zurückverwiesen wurde.

Im Urteilsfall war die Klägerin, eine deutsche GmbH mit Sitz im Inland, Alleingesellschafterin und zugleich Organträgerin der A GmbH mit ebenfalls inländischem Sitz. Letztere war zu 99,98% an der B N.V., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in Belgien, beteiligt. Die restlichen Anteile an der B N.V. hielt die Klägerin selbst.

Die A GmbH führte für die B N.V. ein nicht besichertes Verrechnungskonto, welches mit 6% p.a. verzinst wurde. Die A GmbH hatte zudem ein Darlehen von einem fremden Dritten (Bank) zu einem Zinssatz von 3,14% p.a. aufgenommen. Im Streitjahr 2005 vereinbarten die A GmbH und B N.V. einen auf den wertlosen Teil der Forderung gerichteten Forderungsverzicht gegen Besserungsschein, woraufhin die A GmbH die Forderung gewinnmindernd aus ihrer Bilanz ausbuchte. Das Finanzamt sah in der fehlenden Besicherung der Darlehensforderung einen Verstoß gegen den Fremdvergleichsgrundsatz und nahm eine Einkünftekorrektur durch außerbilanzielle Hinzurechnung des Aufwands nach § 1 Abs. 1 AStG vor.

Im ersten Rechtszug hatte der BFH seine Rechtsprechung zur Sperrwirkung der dem Art. 9 Abs. 1 OECD-Musterabkommen nachgebildeten abkommensrechtlichen Vorschriften aufgegeben, die Revision des FA als begründet angesehen und die Klage abgewiesen (vgl. BFH-Urteil vom 27.02.2019, I R 73/16). Mit Beschluss vom 04.03.2021, 2 BvR 1161/19 hat das Bundesverfassungsgericht der Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil stattgegeben, da der BFH von einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH abgesehen hat. Das Senatsurteil wurde aufgehoben und die Sache an den BFH zurückverwiesen.

Im zweiten Rechtszug hat der BFH die Sache an das FG zurückverwiesen, da dessen Feststellungen nicht zur Beurteilung ausreichen, ob die Gewinnminderung, die auf der Teilwertabschreibung des unbesicherten Darlehens beruht, gemäß § 1 Abs. 1 AStG außerbilanziell zu korrigieren ist. Der BFH äußert sich im vorliegenden Urteil detailliert zu der nun vom FG Düsseldorf vorzunehmenden Prüfung.

Zunächst hat das FG abzugrenzen, ob das Verrechnungskonto lediglich durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Einlagen ausweise oder ob es sich um ein betrieblich veranlasstes Darlehen handelt. Hierzu sind die einzelnen Kriterien des Fremdvergleichs, wie z.B. die Nichtbesicherung des Schuldsaldos, und die sonstigen Umstände des Vertragsschlusses, wie z.B. berechtigte Ertragserwartungen des Kreditnehmers, Einfluss des Kreditgebers auf dessen Geschäftstätigkeit, grundsätzliche Bereitschaft, die kreditnehmende Gesellschaft im Geschäftsverkehr nach außen zu stützen, zu berücksichtigen. Dabei seien einzelne Kriterien des Fremdvergleichs nicht wie absolut wirkende Tatbestandsvoraussetzungen zu gewichten. Zudem führt der sog. Konzernrückhalt nicht zur Entbehrlichkeit der Fremdvergleichsprüfung bei verbundenen Gesellschaften.

Anschließend sei bei Vorliegen eines steuerrechtlich anzuerkennenden Darlehens zu prüfen, ob ein Markt für nicht besicherte Darlehen identifiziert werden kann, auf dem fremde Dritte vergleichbare Darlehen, beispielsweise unter Berücksichtigung einer Risikokompensation aufgrund der höheren Ausfallwahrscheinlichkeit vergeben hätten. Der Fremdvergleich habe sich an der konkreten darlehensnehmenden Gesellschaft, insbesondere deren Ertragssituation, zu orientieren. 

Darlehensfinanzierungen der Konzernobergesellschaft können die Fremdvergleichsprüfung auf Ebene der Untergesellschaft nicht ersetzen.

Laut BFH sei ein nicht besichertes Darlehen fremdvergleichskonform, wenn es auch durch einen fremden Dritten zu gleichen (ex ante festgelegten) Bedingungen, ggf. unter Berücksichtigung möglicher Risikokompensationen, ausgegeben worden wäre. Für den Fall, dass ein entsprechender Markt existiert, sei daher zu prüfen, ob die konkret vereinbarte Verzinsung eine Kompensation des erhöhten Ausfallrisikos darstelle. Im Ergebnis kommt laut BFH eine Korrektur der Teilwertabschreibung nach § 1 Abs. 1 AStG damit nur in Betracht, wenn sich kein entsprechender Markt für nicht besicherte Darlehen ermitteln lässt, d.h. ein fremder Dritter auf eine Besicherung des Darlehens bestanden hätte.